En el Diario Oficial de fecha 17 de octubre de 2011, fue publicada la Ley Nº20.545, que modifica las normas sobre protección a la maternidad e incorpora el permiso postnatal parental.
A continuación se señalan las modificaciones introducidas por la citada ley al Código del Trabajo:
1. Reemplaza el artículo 195, por el siguiente:
“Artículo 195.- Las trabajadoras tendrán derecho a un descanso de maternidad de seis semanas antes del parto y doce semanas después de él.
El padre tendrá derecho a un permiso pagado de cinco días en caso de nacimiento de un hijo, el que podrá utilizar a su elección desde el momento del parto, y en este caso será de forma continua, excluyendo el descaso semanal, o distribuirlo dentro del primer mes desde la fecha del nacimiento. Este permiso también se otorgará al padre que se encuentre en proceso de adopción, y se contará a partir de la resolución que otorgue el cuidado personal o acoja la adopción del menor, en conformidad a los artículos 19 y 24 de la ley Nº19.620. Este derecho es irrenunciable.
Si la madre muriera en el parto o durante el período de permiso posterior a éste, dicho permiso o el resto de él que sea destinado al cuidado del hijo corresponderá al padre o a quien le fuere otorgada la custodia del menor, quien gozará del fuero establecido en el artículo 201 de este Código y tendrá derecho al subsidio a que se refiere el artículo 198.
El padre que sea privado por sentencia judicial del cuidado personal del menor perderá el derecho a fuero y subsidio establecido en el inciso anterior.
Los derechos referidos en el inciso primero no podrán renunciarse y durante los períodos de descanso queda prohibido el trabajo de las mujeres embarazadas y puérperas.
Asimismo, no obstante cualquier estipulación en contrario, deberán conservárseles sus empleos o puestos durante dichos períodos, incluido el período establecido en el artículo 197 bis”.
Comentarios.
a) Se establece la obligación de conservar el empleo durante el postnatal parental.
El postnatal parental es un derecho nuevo creado por esta ley.
b) Podemos conceptualizar el postnatal parental como el derecho que tiene la mujer una vez que expira el postnatal propiamente tal, y que en su calidad de titular del mismo, puede determinar libremente compartirlo, en forma parcial, con el padre.
c) Los derechos consagrados en el inciso 1º son irrenunciables y durante ellos debe conservárseles su puesto de trabajo, debiendo agregarse a esta obligación el permiso postnatal parental.
d) Sin que importe suprimir el beneficio y sólo como resultante de armonizar las nuevas disposiciones se ha eliminado del inciso 2º, la referencia a la madre respecto del permiso por adopción que allí se establece.
e) Si el fallecimiento de la madre se produce durante el parto o durante el descanso postnatal, el padre o a quien le fue entregada la custodia del menor tiene derecho a permiso y fuero.
2. Intercala en el artículo 196 los siguientes incisos cuarto, quinto y sexto, nuevos, pasando su actual inciso cuarto a ser séptimo:
“Cuando el parto se produjere antes de iniciada la trigésima tercera semana de gestación, o si el niño al nacer pesare menos de 1.500 gramos, el descanso postnatal del inciso primero del artículo 195 será de dieciocho semanas,
En caso de partos de dos o más niños, el período de descanso postnatal establecido en el inciso primero del artículo 195 se incrementará en siete días corridos por cada niño nacido a partir del segundo.
Cuando concurrieren simultáneamente las circunstancias establecidas en los incisos cuarto y quinto de este artículo, la duración del descanso postnatal será la de aquel que posea una mayor extensión”.
3. Se agrega el siguiente artículo 197 bis.
“Artículo 197 bis.- Las trabajadoras tendrán derecho a un permiso postnatal parental de doce semanas a continuación del período postnatal, durante el cual recibirán un subsidio cuya base de cálculo será la misma del subsidio por descanso de maternidad a que se refiere el inciso primero del artículo 195.
Con todo, la trabajadora podrá reincorporarse a sus labores una vez terminado el permiso postnatal, por la mitad de su jornada, en cuyo caso el permiso postnatal parental se extenderá a dieciocho semanas. En este caso, percibirá el cincuenta por ciento del subsidio que le hubiere correspondido conforme al inciso anterior y, a lo menos, el cincuenta por ciento de estipendios fijos establecidos en el contrato de trabajo, sin perjuicio de las demás remuneraciones de carácter variables a que tenga derecho.
Las trabajadoras exentas del límite de jornada de trabajo, de conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 22 , podrán ejercer el derecho establecido en el inciso anterior, en los términos de dicho precepto y conforme a lo acordado con su empleador”
Para ejercer los derechos establecidos en los incisos segundo, tercero y octavo, la trabajadora deberá dar aviso a su empleador mediante carta certificada enviada a lo menos con treinta días de anticipación al término del período postnatal, con copia a ala Inspección del Trabajo. De no efectuarse esta comunicación, la trabajadora deberá ejercer su permiso postnatal parental de acuerdo a lo establecido en el inciso primero.
El empleador estará obligado a reincorporar a la trabajadora salvo que, por la naturaleza de sus labores y las condiciones en que aquella las desempeña, estas últimas sólo puedan desarrollarse ejerciendo la jornada que la trabajadora cumplía antes de su permiso prenatal. La negativa del empleador a la reincorporación parcial deberá ser fundamentada e informada a la trabajadora, dentro de los tres días de recibida la comunicación de ésta, mediante carta cerificada, con copia a la Inspección del Trabajo en el mismo acto. La trabajadora podrá reclamar de dicha negativa ante la referida entidad, dentro de tres días hábiles contados desde que tome conocimiento de la comunicación de su empleador. La Inspección del Trabajo resolverá si la naturaleza de las labores y condiciones en las que éstas son desempeñadas justifican o no la negativa del empleador
En caso de que la trabajadora opte por reincorporarse a sus labores de conformidad a lo establecido en este artículo, el empleador deberá dar aviso a la entidad pagadora del subsidio antes del inicio del permiso postnatal parental.
Con todo, cuando la madre hubiere fallecido o el padre tuviere el cuidado personal del menor por sentencia judicial, le corresponderá a éste el permiso y subsidio establecidos en los incisos primero y segundo.
Si ambos padres son trabajadores, cualquiera de ellos, a elección de la madre, podrá gozar del permiso postnatal parental, a partir de la séptima semana del mismo, por el número de semanas que ésta indique. Las semanas utilizadas por el padre deberán ubicarse en el período final del permiso y darán derecho al subsidio establecido en este artículo, calculado en base a sus remuneraciones. Le será aplicable al trabajador lo dispuesto en el inciso quinto.
En caso de que el padre haga uso del permiso postnatal parental, deberá dar aviso a su empleador mediante carta certificada enviada, a lo menos, con diez días de anticipación a la fecha en que hará uso del mencionado permiso, con copia a la Inspección del Trabajo. Copia de dicha comunicación deberá ser remitida, dentro del mismo plazo, al empleador de la trabajadora. A su vez, el empleador del padre deberá dar aviso a las entidades pagadoras del subsidio que correspondan, antes del inicio del permiso postnatal parental que aquel utilice.
El subsidio derivado del permiso postnatal parental se financiará con cargo al Fondo Único de Prestaciones Familiares y Subsidio de Cesantía del decreto con fuerza de ley Nº150, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, de 1982.
El empleador que impida el uso del permiso postnatal parental o realice cualquier práctica arbitraria o abusiva con el objeto de dificultar o hacer imposible el uso del permiso establecido en los incisos precedentes, será sancionado con multa a beneficio fiscal de 14 a 150 unidades tributarias mensuales. Cualquier infracción a lo dispuesto en este inciso podrá ser denunciada a la Inspección del Trabajo, entidad que también podrá proceder de oficio a este respecto“
Comentarios.
a) En los casos antes señalados de parto prematuro y de parto múltiple, en el primero el postnatal es de 18 semanas más 12 de postnatal parental y de 7 o más días por niño nacido después del segundo, además, en el segundo caso.
b) La ley no señala si la reincorporación de la trabajadora, cuando esta decide trabajar media jornada, debe tener lugar en la mañana o en la tarde.
c) Si la trabajadora se reincorpora trabajando media jornada, tiene derecho al 50% del subsidio y al 50% de sus estipendios fijos y, además, a las remuneraciones variables.
d) Los avisos a que se refiere esta disposición deben hacerse por carta certificada.
4. Se sustituye el artículo 198 por el siguiente:
“Artículo 198.- La mujer que se encuentre en el período de descanso de maternidad a que se refiere el artículo 195, de descansos complementarios y de plazo ampliado señalados en el artículo 196, como también los trabajadores que hagan uso del permiso postnatal, recibirán un subsidio calculado conforme a lo dispuesto en el decreto con fuerza de ley Nº44 del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, de 1978, y en el artículo 197 bis”.
Comentario.
El decreto con fuerza de ley Nº44 del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, de 1978, establece normas comunes para subsidios por incapacidad laboral de los trabajadores dependientes del sector privado.
5. Se reemplaza el artículo 200 por el siguiente:
“Artículo 200.- La trabajadora o el trabajador que tenga a su cuidado un menor de edad, por habérsele otorgado judicialmente la tuición o el cuidado personal como medida de protección, o en virtud de lo previsto en los artículos 19 o 24 de la ley Nº19.620, tendrá derecho al permiso postnatal parental establecido en el artículo 197 bis. Además, cuando el menor tuviere menos de seis meses, previamente tendrá derecho a un permiso y subsidio por doce semanas.
A la correspondiente solicitud de permiso, el trabajador o la trabajadora, según corresponda, deberá acompañar necesariamente una declaración jurada de tener bajo su tuición o cuidado personal al causante del beneficio, así como un certificado del tribunal que haya otorgado ola tuición o el cuidado personal del menor como medida de protección, o en virtud de lo previsto en los artículos 19 o 24 de la ley Nº19.260”.
Comentario
1. Se otorga el beneficio de permiso postnatal parental cualquiera que sea la edad del menor siempre que sea menor de 18 años de edad.
2. La Ley Nº19,.620, dicta normas sobre adopciones de menores.
6. Se sustituye el artículo 201 por el siguiente:
“Artículo 201.- Durante el período de embarazo y hasta un año después de expirado el descanso de maternidad, excluido el permiso postnatal parental establecido en el artículo 197 bis, la trabajadora gozará de fuero laboral y estará sujeta a lo dispuesto en el artículo 174. En caso que el padre haga uso del permiso postnatal parental del artículo 197 bis también gozará de fuero laboral, por un período equivalente al doble de la duración de su permiso, a contar de los diez días anteriores al comienzo del uso del mismo. Con todo, este fuero del padre no podrá exceder de tres meses.
Tratándose de mujeres o de hombres solteros o viudos que manifiestan al tribunal su voluntad de adoptar un hijo en conformidad con las disposiciones de la ley Nº19.620, el plazo de un año establecido en el inciso primero se contará desde la fecha en que el juez, mediante resolución dictada al efecto, confíe a estos trabajadores el cuidado personal del menor en conformidad al artículo 19 de la ley Nº189.620 o bien le otorgue la tuición en los términos del inciso tercero del artículo 24 de la misma ley.
Sin perjuicio de lo antes indicado, cesará de pleno derecho el fuero establecido en el inciso precedente desde que se encuentre ejecutoriada la resolución del juez que decide poner término al cuidado personal del menor o bien aquella que deniegue la solicitud de adopción. Cesará también el fuero en el caso de que la sentencia que acoja ala adopción sea dejada sin efecto en virtud de otra resolución judicial.
Si por ignorancia del estado de embarazo o del cuidado personal o tuición del menor en el plazo y condiciones indicados en el inciso segundo se hubiere dispuesto el término del contrato en contravención a lo dispuesto en el artículo 174, la medida quedará sin efecto y la trabajadora volver a su trabajo, para lo cual bastará la sola presentación del correspondiente certificado médico o de matrona, o bien de una copian autorizada de ka resolución del tribunal que haya otorgado la tuición o cuidado personal del menor, en los términos del inciso segundo, según sea el caso, sin perjuicio del derecho a remuneración por el tiempo en que haya permanecido indebidamente fuera del trabajo, si durante ese tiempo no tuviere derecho a subsidio. La afectada deberá hacer efectivo este derecho dentro del plazo de 60 días hábiles a contados desde el despido.
No obstante lo dispuesto en el inciso primero, si el término del fuero se produjere mientras la mujer estuviere gozando del descanso maternal o permiso parental a que aluden los artículos 195, 196 y 197 bis, continuará percibiendo el subsidio mencionado en el artículo 198 hasta la conclusión del período de descanso o permiso. Para los efectos del subsidio de cesantía, si hubiere lugar a él, se entenderá que el contrato de trabajo expira en el momento en que dejó de percibir subsidio maternal”.
Comentario.
El artículo 174 del Código del Trabajo es el que dispone que en el caso de los trabajadores sujetos a fuero laboral, el empleador no podrá poner término al contrato sino con autorización previa del juez competente.
Disposiciones transitorias.
El artículo primero transitorio de la ley, dispone:
a) que quienes se encontraren haciendo uso de su permiso pre o postnatal a la fecha de su entrada en vigencia, podrán hacer uso del permiso postnatal parental establecido en el artículo 197 bis.
b) que las normas sobre parto prematuro o múltiple establecidas en el artículo 196 son aplicables a quienes estén haciendo uso de su permiso postnatal a la fecha de su entrada en vigencia.
c) que quienes hayan terminado su descanso postnatal con anterioridad a la entrada en vigencia de esta ley, tendrán derecho al permiso postnatal parental establecido en el inciso primero del artículo 197 bis, hasta la fecha en que el menor cumpla 24 semanas de edad y, que con todo, la trabajadora podrá reincorporarse a sus labores, de conformidad al inciso segundo del citado artículo, hasta que el menor cumpla 30 semanas, vale decir con media jornada, efectos para los cuales la trabajadora deberá dar aviso a su empleador personalmente, dejando constancia escrita, o mediante carta certificada, en ambos casos con, a lo menos, 5 días de anticipación a la fecha en que hará uso del mencionado permiso, debiendo señalar si hará uso del derecho a reincorporarse a sus labores, si corresponde y, además, tratándose de trabajadores del sector privado deben enviar copia de dicho aviso a la Inspección del Trabajo.
El artículo segundo transitorio de la ley, dispone:
Que quienes hayan hecho uso del permiso de 12 semanas establecido en el artículo 200, con anterioridad a la entrada en vigencia de esta ley, tendrán derecho al permiso postnatal parental establecido en el artículo 197 bis, permiso que se contará inmediatamente a partir del término del permiso de 12 semanas antes señalado y se ejercerá de la forma establecida en el inciso tercero del artículo primero transitorio de la presente ley
El artículo tercero transitorio de la ley, dispone:
Que quienes a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley se encontraren haciendo uso de licencia por enfermedad grave del niño menor de un año, y éste tenga menos de 24 semanas de edad, podrán seguir haciendo uso de dicha licencia hasta su término, gozando del subsidio a que ésta dio origen.
Mientras se esté ejerciendo este derecho no se podrá hacer uso del permiso postnatal parental establecido en el artículo 197 bis del Código del Trabajo.
Consideraciones finales.
a) Esta ley rige desde su publicación en el Diario Oficial, 17 de octubre de 2011.
b) Cabe señalar, que la ley Nº20.545 establece entre su disposiciones normas respecto de subsidios, de subsidios para mujeres que no tengan contrato de trabajo vigente y permiso postnatal parental de trabajadores independientes, materia a la que no se refiere este informe, por considerarse no atinente al fin que persigue.
Eduardo Brodsky Goren
Abogado
